ISS para franquia viola Constituição, diz TJ-SP

 Uma agência franqueada dos Correios de São Paulo conseguiu na Justiça afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre suas atividades postais. Além disso, conseguiu algo inédito: o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) declarou que a incidência para as franquias, prevista na Lei Complementar 116, de 2003, é inconstitucional, entendimento que deve servir de orientação para os demais processos que correm no tribunal.

Segundo a advogada Maria Rita Gradilone Lunardelli, responsável pelo caso do Siqueira Castro - Advogados, afirma que esse é um importante precedente, que deve beneficiar ao menos 300 franqueados paulistas dos Correios, clientes do escritório.

A especialista explica que a discussão, que não é recente, já tinha entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça (STJ), Corte presidida por Ari Pargendler, pela não incidência. Isso porque o serviço não estava listado em lei como passível de tributação de ISS e, mesmo que estivesse, o tribunal considerava que o contrato de franquias postais era híbrido e contemplava diversas atividades, não apenas prestação de serviço.

Veio então a LC 116/03, que colocou a incidência, em dois itens (17.08 e 26.01), para as agências franqueadas dos Correios, o que desencadeou uma série de ações na Justiça contra a norma. A partir disso, em decisões mais recentes (de 2006 em diante), o STJ mudou seu entendimento, dizendo que bastava estar listada para que a tributação fosse legal.

No caso analisado pela Justiça paulista, um mandado de segurança individual, o pedido para o fim do ISS foi negado em primeira instância. Ao recorrer ao TJ, a defesa a 15ª Câmara de Direito Público reconheceu a inconstitucionalidade dos itens da LC por afronta ao artigo 156, inciso III, da Constituição e concedeu segurança para impedir a exigência.

"A franquia é um contrato de natureza híbrida e complexa, fundamentalmente uma cessão de direito de uso de marca ou patente e, portanto, não se caracteriza exatamente como efetiva prestação de serviços", afirma o relator na decisão. Houve um voto divergente que ficou vencido ao considerar que a franquia é prestadora de serviços dos Correios, recebe uma comissão ("situação que não se insere dentro do termo 'franquia'") e encontra-se sujeita à tributação do ISS.

Assim, o caso foi remetido para o Órgão Especial, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei. O acórdão deve ser publicado nos próximos dias. "A decisão é um avanço e contraria decisões recentes do STJ. As franquias participam apenas de um pedaço do serviço postal, que é de monopólio da União, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal [STF], e, portanto, intributáveis", diz Maria Rita.

As franquias apenas coletam os documentos e encaminham o material para os Correios, que fazem a entrega, ou seja, prestam o serviço final.

A advogada do caso lembra que, de acordo com o contrato de franquias, as agências ficam apenas com uma comissão e a arrecadação é repassada para os Correios. Assim, não existiria sequer base de cálculo para o imposto - enquadramento alvo de confusão até por parte da prefeitura.

A advogada afirma que os tribunais devem avaliar o caso não mais de forma simplista e se debrucem na natureza do contrato.

Uma agência franqueada dos Correios de São Paulo conseguiu na Justiça afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre suas atividades postais.