Não incide INSS sobre pagamento de aviso prévio

O fato de o período de aviso prévio ser computado no tempo de serviço não torna o benefício passível de incidência de contribuições previdenciárias, já que essa parcela paga em virtude de demissão não se ajusta ao conceito de salário-de-contribuição. Com esse entendimento, o desembargador federal Johonsom di Salvo da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou decisão de primeiro grau que reconheceu a legitimidade do Sindicato das Indústrias de Beneficiamento e Transformação de Vidros e Cristais Planos do Estado de São Paulo (Sinbevidros) para propor ação questionando assuntos tributários.

De acordo com os autos, o sindicato entrou com Mandado de Segurança coletivo pedindo que a União deixasse de exigir o recolhimento de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado a cargo das empresas filiadas ao sindicato. Sustentou que o recolhimento de contribuição previdenciária a título de aviso prévio indenizado é indevido, por se tratar de verba indenizatória e não remuneratória. Acrescenta, ainda, a inconstitucionalidade do Decreto 6.727/2009, que revogou a alínea I, inciso V, 9º, do artigo 214, do Decreto 3.048/99, que dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.

Em contraponto, a União alegou a ilegitimidade ativa do sindicato para impetração de Mandado de Segurança coletivo visando discutir questões tributárias e, no mérito, requereu a reforma da sentença que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Em primeira e segunda instância, ficou entendido que o Sindicato tem legitimidade para propor ação coletiva a favor de seus filiados. Essa legitimidade está garantida no artigo 5º, LXX, "b", da Constituição. Tal dispositivo não se refere a sindicatos, mas a organizações sindicais, entre os quais estão as federações. "A interpretação desse dispositivo não pode ser restritiva, pois outorgou aos sindicatos e entidades congêneres a legitimidade para a propositura de Mandado de Segurança coletivo, ampliando o rol dos legitimados para tal ação constitucional e expandindo a proteção dos direitos e garantias individuais", disse o desembargador Johonsom di Salvo.

O desembargador explica que o chamado "aviso prévio indenizado" corresponde ao pagamento do equivalente a 30 dias trabalhados, feita pelo empregador quando decide unilateralmente demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Desse pagamento resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 avos de férias indenizadas previsto em lei, salvo maiores números de dias de aviso e de avos que possam estar assegurados por conta da convenção coletiva de trabalho.

"O pagamento dessa verba não corresponde a qualquer prestação laboral, pelo contrário, é paga justamente para que o trabalhador não cumpra o aviso prévio normal, ou seja, o empregador não deseja a presença do empregado no recinto de trabalho", sustentou o desembargador em sua decisão.

Johonsom di Salvo arremata dizendo que "se a Constituição somente permite que o custeio da Seguridade Social tenha como uma das bases a tributação sobre as remunerações serviços realizados, não há espaço para um decreto ultrapassar os rigores da lei que estabelece as tais bases de cálculo a fim de fazer incidir a tributação sobre um valor pago ao empregado justamente para que ele "não trabalhe", correspondente a dispensa aos 30 dias de trabalho sob o regime do aviso prévio".

Diante do exposto, o conceito de "rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial", finalizou o desembargador